la simulazione – cap. LVI

1. Nozione
Due soggetti hanno interesse a creare di fronte a terzi l’apparenza di aver concluso un determinato contratto ma in realtà sono d’accordo che esso non deve produrre alcun effetto giuridico (c. simulato o apparente) oppure deve occultare un diverso contratto, realmente voluto (c. dissimulato):
a. Contratto simulato posto in essere
b. Accordo tra le parti, preesistente o contemporaneo, al contratto simulato e destinato a rimanere segreto, con cui si dichiara la natura fittizia del contratto posto in essere e, eventualmente, di determina il contenuto dell’accordo dissimulato (accordo simulatorio)  tale accordo solitamente è documentato per iscritto, forma la c.d. controdichiarazione: precostituisce mezzo di prova della simulazione.
c. La simulazione deve essere concordata tra le parti, altrimenti si tratterebbe di riserva mentale, priva di effetti giuridici.

2. Forme di simulazione
Sulla base di quanto le parti stabiliscono nell’accordo simulatorio, distinguiamo:

a. Simulazione assoluta  le parti non vogliono che si producano né gli effetti del contratto concluso in apparenza, ne’ quelli di qualunque altro contratto: vogliono che la situazione giuridica permanga in tutto e per tutto inalterata (es. simulazione di vendita per sottrarre il bene dai creditori).
b. Simulazione relativa  le parti vogliono concludere un contratto dissimulato, diverso da quello apparentemente posto in essere (es. dissimulazione del prezzo di compravendita).

La simulazione relativa può anche riguardare i soggetti: interposizione fittizia di persona  tizio e caio sono d’accordo sulla compravendita di un determinato bene ma caio non vuole figurare come acquirente: il contratto simulato viene stipulato tra tizio ed il prestanome sempronio, ma tutti e tre sono d’accordo che il vero acquirente è caio.

3. Gli effetti della simulazione. Premessa.
L’intento simulatorio è spesso fraudolento ai danni dei creditori, del fisco etc. ma può anche perseguire fini non fraudolenti. Per questo l’ordinamento da un lato riconosce effetti alla volontà dei contraenti che simulano, dall’altro stabilisce norme per tutelare i terzi che possono essere pregiudicati dalla simulazione.

4. Gli effetti tra le parti
Il contratto simulato non produce effetti tra le parti (art. 1414,1):
­ Per la dottrina vi è una divergenza tra dichiarazione e volontà interna delle parti: il contratto simulato è nullo in quanto non voluto.
­ Secondo altri, la divergenza è tra una dichiarazione esterna voluta con riguardo ai terzi e una interna (a. simulatorio), destinata a valere tra le parti  quest’ultima rende la prima priva di effetti.
­ Secondo altri ancora, l’intento pratico perseguito in concreto dalle parti è incompatibile con la funzione tipica del contratto simulato e priva quest’ultimo della sua causa.
In caso di simulazione relativa  il contratto dissimulato ha effetto tra le parti nei termini che risultano dall’accordo simulatorio: perché avvenga ciò il contratto simulato deve avere i requisiti di forma e sostanza eventualmente richiesti per quello dissimulato (art. 1414,2)
In caso di interposizione fittizia ha effetto il contratto tra l’interponente e il terzo (c. dissimulato) ma non ha effetto quello simulato, tra l’interposto e il terzo (c. simulato).
Il contratto dissimulato è nullo qualora abbia un vizio che lo renda illecito secondo le norme generali .
L’azione per far accertare in giudizio la simulazione di un contratto è IMPRESCRITTIBILE.

5. Effetti nei cnf degli aventi causa
L’acquirente simulato gode di una posizione di titolarità apparente, della quale potrebbe abusare:
­ Alienando a un terzo il bene di cui sembra l’effettivo proprietario.
­ Costituendo a favore di un terzo un diritto reale minore (usufrutto, superficie, ipoteca etc.).
­ Concedendo un diritto personale di godimento (locazione).

Sorge allora un conflitto tra il simulato alienante ed i subacquirenti o aventi causa assume valore deciso la buona fede del subacquirente, intesa come non conoscenza della simulazione (art. 1415,1):
­ Ex art. 1415,1 la buona fede è presunta
­ L’acquisto del terzo rientra nella categoria degli acquisti a non domino ma a differenza della regola generale (1153) non occorre che il terzo ottenga il possesso del bene.
­ Il simulato alienante perde la proprietà del bene e può solo pretendere il risarcimento dei danni dal simulato acquirente infedele.

Se si tratta di atti soggetti a trascrizione (o iscrizione nel caso il terzo abbia ricevuto un diritto di ipoteca), il criterio della buona fede si ricollega a quello di priorità di trascrizione o iscrizione (art. 2652,1 n.4):
­ Prevale sempre il simulato alienante (e il suo creditore o avente causa) se la domanda giudiziale diretta all’accertamento della simulazione viene trascritta prima che il terzo trascriva il suo atto d’acquisto dal titolare apparente.
­ Prevale il terzo in buona fede nel caso in cui egli trascriva il suo atto di acquisto prima che il simulato alienante (creditore o avente causa) trascriva la domanda giudiziale di accertamento della simulazione.

6. Gli effetti nei cnf dei terzi danneggiati
La simulazione può arrecare pregiudizio ai diritti dei terzi: coloro che non sono parte dell’accordo simulatorio  i creditori del simulato alienante, gli aventi causa del simulato alienante, il legatario del simulato alienante, a cui è stato attribuito nel testamento il bene fittiziamente alienato, il rappresentato, nel caso in cui scopra che il rappresentante ha posto in essere un contratto simulato che lo pregiudica.

L’erede del simulato alienante può avere interesse a svelare la simulazione per acquisire nell’asse ereditario il bene fittiziamente alienato:
­ quale successore a titolo universale si colloca nella stessa posizione giuridica del de cuius e va considerato come parte contraente.
­ Va considerato come terzo allorchè agisce in giudizio nella veste di legittimario per fare accertare la simulazione e ottenere la reintegrazione della sua quota di legittima.

I terzi possono agire in giudizio per ottenere, nei cnf delle parti, l’accertamento della inefficacia del contratto simulato e per far emergere l’eventuale contratto dissimulato (art. 1415,2).

7. Gli effetti nei cnf dei creditori
 I creditori del simulato alienante, in vista di una espropriazione forzata, possono fare accertare l’inefficacia del contratto simulato  nei confronti del simulato acquirente e nei confronti degli aventi causa di costui se non sono terzi di buona fede (artt. 1415 e 1416,2).
 I creditori del simulato acquirente, in linea di principio, non possono vantare pretese sul bene oggetto dell’alienazione simulata  sono però tutelati nei cnf del simulato alienante che non può far valere nei loro cnf la simulazione qualora abbiano compiuto in buona fede atti di esecuzione su quel bene (art. 1416,1)
 Nel conflitto tra creditori dei simulatori, desiderosi di soddisfarsi sul bene oggetto dell’alienazione simulata  prevalgono i creditori del simulato alienante SE il credito è sorto in data anteriore a quello dell’azione simulata (art. 1416,2).

8. La prova della simulazione
Art. 1417  i mezzi medianti i quali provare in giudizio l’accordo simulatorio:

 Se una delle parti agisce in giudizio nei cnf dell’altra: la simulazione va provata con l’esibizione della controdichiarazione scritta, in cui è contenuto l’accordo simulatorio e, in linea di principio, non è consentito il ricordo alla prova per testimoni o per presunzioni (2279,2)  l’accordo simulatorio costituisce un patto contrario al contratto apparente e soggiace alla regola ex art. 2272, che esclude la prova testimoniale. Essa però può essere ammessa nei casi ex art. 2724 o se la parte intende dimostrare l’illecità del contratto dissimulatorio.
 Se è un creditore o un terzo a chiedere l’accertamento della simulazione: è consentito il ricorso alla prova testimoniale e a quella per presunzioni.

9. Ambito della simulazione
Le norme sulla simulazione possono essere applicate anche ai negozi unilaterali RECETTIZI. Non è ammissibile quindi la simulazione del testamento, dell’accettazione e della rinuncia all’eredità.

10. Il contratto fiduciario
Un soggetto fiduciante trasferisce ad un soggetto fiduciario la proprietà di un bene con l’accordo “pactum fiduciae” che il fiduciario farà un determinato uso del bene stesso:

 il fiduciario diviene effettivo titolare del diritto trasferitogli.
 la sua titolarità è strumentale  limitata all’obbligazione assunta con il pactum fiduciae.
 Se lo scopo del fiduciante è quello di eludere un divieto legislativo il contratto è nullo  in frode alla legge (art. 1344).
 Se al termine del rapporto, il fiduciario si rifiuta di ritrasferire il bene in capo al fiduciante, quest’ultimo può ottenere sentenza costitutiva che opera il ritrasferimento.
 Se il fiduciario aliena a un terzo il bene in violazione del pactum fiduciae, il fiduciante può solo ottenere il risarcimento del danno dal fiduciario  il pactum fiduciae genera una obbligazione solo tra le parti.
 L’art. 22 del d.lgs. 58/1998 dispone che i beni dei singoli investitori detenuti dalle imprese di investimento costituiscono un patrimonio separato da quello della impresa e da quelli di tutti gli investitori.

Società fiduciarie svolgono attività di partecipazioni in società secondo precise istruzioni dei fiducianti che non desiderano apparire come soci e intestano le partecipazioni sociali al fiduciario.

• Trust: istituto tipico dei paesi di common law:
1. Il fiduciante (settlor) attribuisce al trustee, mediante atto inter vivos o disp. Testam., la proprietà di beni perché siano gestiti da questi a beneficio di uno o più terzi oppure per un fine determinato.
2. Il patrimonio fiduciario (trust fund) costituisce una massa patrimoniale a sé ed è inattaccabile dai creditori del trustee
3. I beni alienati abusivamente dal trustee possono essere recuperati presso i terzi che non siano in buona fede (tracing).

La l. 16 ottobre 1989, n.364, in ratifica della convenzione dell’aja del 1 luglio 1985, si ritengono ammissibili i c.d. trust interni (= costituiti in italia ma che , per espressa disposizione del fiduciante contenuta nell’atto istitutivo del trust, sono assoggettati alla legge di un paese in cui il trust è espressamente disciplinato).